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Responsabilidad penal de la empresa y programa de prevención de delitos ¿Cómo me afecta como administrador o director de la empresa?

January 9, 2017

 

Recientes reformas del Código Penal, de 2010 y 2015, han introducido, como una gran novedad, la responsabilidad penal de la empresa, de la persona jurídica, así como la obligación “de facto” de contar con un Programa de Prevención, Detección y Respuesta ante Delitos (PPD) para poder evitar la responsabilidad penal, las importantes penas que le pueden ser impuestas a la empresa, y el consiguiente daño/coste reputacional y desprestigio social e institucional.

 

¿Y a mí, como Administrador o Director de la empresa, cómo me afecta?

 

Ya avanzamos la respuesta: le afecta de forma muy importante.

 

La empresa podrá ser responsable penalmente por los delitos que hayan cometido las siguientes personas físicas (que será compatible con la responsabilidad penal de la persona física que haya cometido materialmente el delito):

 

 

En relación a las personas del grupo B destacamos dos cuestiones muy relevantes:

 

 - Como indica la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, las personas del Grupo B pueden ser cualquier persona que se encuentre en el ámbito de dirección, supervisión, vigilancia o control de las personas del Grupo A. No es necesario ni siquiera que tengan un contrato laboral o mercantil con la empresa, ni una vinculación directa con ella, quedando incluidos autónomos o trabajadores subcontratados y empleados de empresas filiales. Afecta a un perímetro muy amplio. 

 

- Para que el delito cometido por una persona del Grupo B conlleve responsabilidad penal para la empresa es necesario que haya podido realizar los hechos delictivos porque los administradores y directores (las personas del Grupo A) han incumplido gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad. Deberes que la Ley de Sociedades de Capital impone a los administradores y, en su caso, alta dirección de la empresa (arts. 225, 236 y 249 bis, y 529 ter LSC). Como se dice: “la ocasión hace al ladrón”.

 

 

 

Y ello tiene una implicación muy importante para los administradores y directores:

 

Si una persona del grupo B (un empleado, un agente, distribuidor, subcontratado….) comete un delito y ha podido realizar los hechos porque los administradores y directores han incumplido gravemente sus deberes de supervisión vigilancia y control (y no tener Programa alguno de Prevención de Delitos será incumplimiento grave), ello podrá comportar no sólo la responsabilidad penal de la empresa sino también LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES Y DIRECTORES QUE HAYAN INCUMPLIDO DICHOS DEBERES.

 

 

 

En este supuesto, el no disponer de un Programa de Prevención, Detección y Respuesta ante Delitos (PPD), totalmente adaptado a la empresa, eficaz y previo a la comisión del delito, podrá suponer no sólo la RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA, SINO TAMBIÉN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES Y DIRECTORES, que al no haber adoptado y ejecutado el indicado programa de prevención, han incumplido gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control de la actividad de la empresa*. 

 

 

Así, la ausencia de instrumentos para la prevención de delitos en la empresa, la ausencia del Programa de Prevención acorde con los requisitos previstos en el Código Penal, puede originar responsabilidades penales (y las consecuentes responsabilidades civiles) y graves penas tanto para la empresa como para los administradores y directivos. 

 

Asimismo la ausencia del Programa de Prevención no habrá permitido la pronta exoneración de la responsabilidad penal (acreditando al inicio del procedimiento la adopción y ejecución eficaz del programa), provocando o agravando las problemáticas y daños y costes reputacionales para la empresa y para los administradores y directivos, y la pena “de banquillo y telediario”.

 

 

Cabe finalmente recordar que la responsabilidad penal no se puede cubrir por ningún seguro, y como subraya la Fiscalía General del Estado, el Código Penal prevé los sistemas o Programas de Prevención de Delitos para cualquier empresa, no sólo para las “grandes”. 

 

Por ello se debe aplicar el criterio de  proporcionalidad, adaptando el programa a la dimensión, volumen de negocio, número de empleados, etc. de la empresa, aprovechando todos los controles que ya tenga implantados (normas de conducta, procedimientos de selección de proveedores, distribuidores, empleados, política de regalos, política de gastos de representación, sistema de dobles firmas, política de apoderamientos, etc..), así como el criterio de implantación gradual, priorizando los riesgos más importantes que se detecten en el diagnóstico inicial de riesgos.

 

Si consideramos que las “verdaderas obligaciones son las que se deducen de las sanciones”, viendo las posibles gravísimas consecuencias de no adoptar el Plan de Prevención de Delitos, puedes darte cuenta que “de facto” es obligatorio.

 

Es el órgano de administración, de acuerdo a la Ley de Sociedades de Capital, quien tiene la obligación de establecer las políticas y medidas de control, supervisión y buena dirección de la empresa, así como el responsable de adoptar y ejecutar con eficacia el Programa de Prevención de Delitos, con arreglo al Art 31 bis del Código Penal.

 

Entendemos, no obstante, que en caso de que el órgano de administración no actúe en dicho sentido, y en base a todo lo expuesto, quien ostente la más alta dirección de la empresa, y en especial si no hay consejero delegado, no puede dejar de trasladar formalmente al órgano de administración la necesidad de contar con un Programa de Prevención, Detección y Respuesta ante Delitos de cara a su aprobación.

 

 

(*) Como indica la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado el omitente del control podrá responder por un delito, bien doloso, en comisión por omisión, bien gravemente imprudente, con arreglo a los arts. 10 y 11 del Código Penal. 

 

 

 

 

 

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