Due Diligence Penal
La “due diligence” es un proceso de diligencia debida imprescindible, por el que necesariamente debemos pasar, en transacciones de adquisición y fusión (M&A) y en procesos de modificaciones estructurales, para conocer la situación de la sociedad objetivo antes de formalizar la operación, o para que eventuales inversores o financiadores de la misma puedan tomar decisiones informadas.
Tras la reforma del año 2010, el Código Penal (art. 130.2) establece que la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión.
Ello significa que al adquirir una sociedad o realizar alguna de las referidas transacciones nos exponemos a asumir la responsabilidad penal por delitos que hayan podido cometer previamente los administradores, apoderados, directivos, así como los empleados o personas que estén bajo la autoridad de aquellos (outsourcings, subcontratados, colaboradores, agentes, proveedores, etc.) de la empresa adquirida o absorbida.
Proceso de Due Diligence
Realizamos un examen “ad hoc” (no es auditoría, ni informe público, ni procedimiento certificable) para conocer exhaustivamente y de forma detallada la organización a adquirir para ejercer un debido control sobre ella analizando su entorno de control respecto a riesgos penales y los controles existentes. El resultado conduce a dos escenarios.
01
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Se detecta que la organización no cuenta con controles de prevención o que son insuficientes: la adquirente conoce la existencia del riesgo, y que en caso de que exista algún tipo de responsabilidad penal de la persona jurídica, la adquirente será responsable.Ello podría tener repercusión no sólo respecto al precio, sino que podrían fundamentar la decisión de abandonar el proyecto por no querer asumir el riesgo.
02
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Se detecta que la organización cuenta con controles suficientes: en este caso, la adquirente sabe que si se ha llevado a cabo alguna situación ilícita, la persona autora de la comisión u omisión delictiva, lo ha realizado evadiendo fraudulentamente esos controles. Por lo tanto, en caso de que exista cualquier tipo de responsabilidad penal se puede buscar la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica de forma fundamentada y que la pena recaiga sólo sobre el responsable.